En una sociedad mercantil todo va bien hasta que deja de ir; y cuando deja de ir bien la cosa, va mal hasta el desastre final. Esto, que es una perogrullada, debería estar en la mente de quien se embarca en constituir una sociedad, no cuando el camino ya ha comenzado a transitarse, sino antes, al instante mismo de chocar las cervezas porque se ha gestado la idea de crear una empresa.
“Verá, estoy harto de mis socios y quiero salirme de la sociedad en la que estoy con ellos. ¿Qué puedo hacer?” Esta frase es recurrente. Tantas veces vienen al Despacho personas amargadas con lo que, en su día, fue un sueño, aquél en el que con unos amigos se constituyó una sociedad mercantil para hacer crecer un negocio, y donde todo eran ilusiones, esfuerzo, ideas creativas y mucho buen humor y optimismo. Con el tiempo las cosas cambian, el esfuerzo mina, el negocio no crece lo deseado, los proveedores y los bancos aprietan… y las amistades se resquebrajan. Cada socio tiene una idea diferente de cómo continuar y cada uno se comporta de manera distinta: éste quiere invertir en nuevas líneas de negocio, aquél no aparece por la empresa nunca y se lleva el dinero tieso, el otro no para de protestar por todo, el de más allá trabaja y trabaja y no le llega ni para pagar la hipoteca de su casa. Es entonces cuando surge la decisión de abandonar la nave y emprender nuevos caminos sin el lastre de quienes un día fueron amigos y ahora son personas insoportables.
La primera respuesta que suele darse a la pregunta de marras es… vende las participaciones. Es la respuesta estándar y la más lógica y sencilla. Ahora bien, suele ser la solución irrealizable. Salvo que tu sociedad tenga atractivo, porque su cuenta de resultados así la haga aparecer a terceros, lo normal es que vender las participaciones se tope con la realidad de que no haya nadie que quiera comprarlas, incluidos los socios a los que se quiere perder de vista. Es más, estos últimos tratarán de boicotear tu tentativa, aunque sólo sea por dar un escarmiento. Comienza entonces una estrategia que aumentará la bilis hasta provocar una pancreatitis, y que consistirá, básicamente, en torpedear cualquier iniciativa de la sociedad a base de demandas contra los acuerdos que se adopten, solicitud de información y documentación sin cuento, acciones de responsabilidad, amenazas de pedir el concurso… y todo dirigido a, bien hacer volar por los aires el negocio, bien sentar a la mesa a los afectados y aceptar la compra de las participaciones. Y para esto, desde luego, hay que tener paciencia, cuerpo para soportar los golpes y dinero para atender los gastos.Otra vía, que no siempre es posible, nos la da el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. A través de este mecanismo legal, el socio que quiere abandonar la sociedad puede hacerlo si se cumplen determinados requisitos. Véase:
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Que la sociedad se haya constituido, al menos, cinco años atrás.
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Que la sociedad no haya acordado la distribución de dividendos de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior a la queja planteada por el socio, y que sean legalmente distribuibles, siempre que sí se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
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Que durante los últimos cinco años no se hubieran repartido dividendos por, al menos, un total del 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho período.
Es decir, que si una sociedad que se constituyó hace cinco años o más, y que en los tres últimos años ha tenido beneficios, no reparte dividendos por, al menos, un 25% de los beneficios de dicho año, cuando en los cinco años precedentes no ha llegado a repartir dividendos por ese mismo porcentaje de todos los beneficios acumulados, deberá aceptar la separación del socio que ponga de manifiesto, en el acta de la Junta General que no haya aprobado dicha distribución, su decisión de separarse de la sociedad.
Bien es cierto que esta alternativa puede ser suprimida o modificada por la sociedad. Pero para ello deberán votar unánimemente todos los socios, siendo que, si uno de ellos se negara a tal supresión o modificación, para aprobarla la sociedad debería permitir que dicho socio se separara de la misma.
También es posible no aplicar este derecho de separación cuando se trate de sociedades cotizadas, cuando la sociedad esté en concurso de acreedores o cuando se haya realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, como razones más habituales.
La consecuencia de que este derecho de separación pueda llegar a desplegar sus efectos es que la sociedad deberá comprar las participaciones del socio que quiera abandonarla, previo acuerdo de ambas partes en la valoración de las mismas; acuerdo que, de no producirse, llevará la contienda al Registro Mercantil que corresponda, quien nombrará un experto que se encargue de realizar dicha valoración, cuya retribución deberá ser abonada por la sociedad. Emitido el informe de valoración por el experto, el socio podrá cobrar dicho valor de sus participaciones y poner fin a su andadura en la sociedad que un día fue su ilusión.
Como quiera que el Proyecto de Ley que modifica el vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, publicado el pasado 7 de septiembre de 2020 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, no contempla una modificación de este artículo 348 bis, seguiremos teniendo esta opción de salida de la sociedad en la que ya no estamos a gusto, aún con las restricciones que tiene y la casuística que sus requisitos provoca. Pero, desde luego, será un camino cierto, de cumplirse tales requisitos, que hará algo más fácil el camino de salida.
Una última cosa. En la mayoría de los casos, cuando estamos en ese momento que decíamos antes de entrechocar nuestras cervezas porque ha surgido un nuevo proyecto empresarial en común, es tanta la alegría, la ilusión y la confianza mutua, que nos olvidamos de escribir las reglas del juego, claras y diáfanas, siquiera en una servilleta firmada por todos; es más, no sólo nos olvidamos, sino que “nos da vergüenza”, en ese momento de tanta positividad, poner negro sobre blanco qué cosas no debemos hacer, qué se debe respetar siempre y qué consecuencias habrá de tener el incumplimiento de las reglas. Nos parece un atentado a la confianza recíproca. Sin embargo, si en ese momento, en ese preciso instante tuviéramos la claridad mental y la valentía de hacerlo… cuántos malos tragos se evitarían en el futuro. Todo se puede decir con amabilidad y tacto. Pero todo se debe decir, para que se pueda cumplir el refrán bueno y no el malo: más vale una vez amarillos que ciento colorados.
CODA: por las últimas reformas legislativas a consecuencia de la COVID-19, el ejercicio de este derecho está en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2020.
José Enrique Izquierdo Revilla.
Responsable del Departamento de Derecho Mercantil,
Concursal y Societarios de RODRIGO ABOGADOS.
