No son pocos los convenios colectivos que prevén la obligación de proceder a la subrogación del personal en los casos sucesión de contratas, de modo que al producirse una nueva adjudicación la empresa contratista ha de mantener los puestos de trabajo del personal que tenía en plantilla su antecesora. Si se produce una transmisión de elementos patrimoniales, dicha obligación se produce ex lege en virtud del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al considerarse que se trata de un supuesto de sucesión de empresas. En otros casos, pese a que no haya transmisión patrimonial, la obligación deriva de lo previsto en el convenio colectivo sectorial. En este supuesto, sus disposiciones son aplicables a las empresas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del correspondiente convenio colectivo, negociado entre la representación de los trabajadores y la representación de las empresas del sector.
Sin embargo, en ocasiones un servicio público que viene desarrollándose por sucesivas empresas contratistas a las que se les adjudica el servicio, es recuperado por la Administración pública titular del mismo, produciéndose la llamada reversión del servicio, pasando a ser realizado directamente por la entidad pública (ayuntamiento, diputación, mancomunidad, comunidad autónoma, etc.). En estos casos, se ha ido generando en numerosas ocasiones la expectativa de que el personal de la empresa adjudicataria que ha venido prestando el servicio ha de ser asumido y subrogado por la Administración que recupera el servicio. De hecho así ha venido reconociéndose en algunos casos hasta no hace mucho por distintos juzgados y tribunales de la jurisdicción social. En cambio, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido consolidándose en el sentido contrario, declarando que la Administración Pública que recupera el servicio no tiene la obligación subrogar al personal de la empresa contratista que tenía adjudicado el servicio previamente, siempre y cuando no haya transmisión de elementos patrimoniales de la empresa saliente a la entidad que recupera el servicio, puesto que en caso haberla, sí supondría la aplicación directa del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido se pronunció la significativa Sentencia de 13 de octubre de 2020, Rec. 2126/2018, de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, manteniendo que:
- Una Administración Pública no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio colectivo negociado por las asociaciones empresariales firmantes del mismo, puesto que no puede estar sujeta a normas concertadas por organizaciones empresariales guiadas por intereses particulares o sectoriales.
- Que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio externalizado para prestarlo de forma directa con sus propios medios materiales y con su propio personal, no supone que necesariamente se esté ante una sucesión de empresa comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
El supuesto de hecho de dicha sentencia está referido a la reversión del servicio de limpieza de un Instituto Politécnico de Formación Profesional Marítimo Pesquera dependiente de la Consejería de Agricultura y Pesca del Gobierno de Canarias, que tras sucesivas adjudicaciones del servicio a distintas empresas privadas, es recuperado por dicha Administración Pública. Tanto el Juzgado de lo Social que conoció del asunto, como la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias declararon que sí existía obligación de subrogar al personal por parte de la Administración. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha corregido dicho criterio.
Por tanto, para que pueda existir en estas situaciones de reversión de servicios la obligación de subrogar al personal de la empresa adjudicataria saliente será preciso que se reúnan los requisitos para considerar que se trata de un supuesto de sucesión empresarial en base a la legislación vigente, no en virtud de lo previsto en los convenios colectivos de cada sector al carecer de fuerza vinculante para las entidades que no se encuentra en su ámbito funcional de aplicación.
Responsable del Departamento de Derecho Laboral y de la Seguridad Social
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