RESUMEN
No cabe duda que los delitos urbanísticos y contra la ordenación del territorio, que se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico penal con el Código Penal de 1995, han supuesto una fuente de no pocas discusiones doctrinales en relación a determinados extremos, entre los que cabe destacar el de mayor trascendencia en su seno, cual es la demolición de la edificación o restauración al estado originario.
Discusiones que, en síntesis, se han venido a centrar, en cuanto a la restauración o demolición, en cuatro puntos distintos, como son determinar si la imposición de tal obligación resulta una facultad del juez o si, por el contrario, viene obligado, como regla general, a acordar, fundadamente, la demolición, en supuestos de delitos contra la ordenación del territorio, la naturaleza jurídica de la demolición y, al final, las consecuencias que conlleva una posterior modificación de la normativa urbanística que, ahora, posibilitarían legalmente la ejecución de aquello que en su día fue constitutivo de delito.
Extremos, éstos últimos que, junto a la determinación de su naturaleza, centrarán el desarrollo del presente documento.
PALABRAS CLAVE
Edificación – demolición – legalización – urbanismo – ordenación del territorio
INTRODUCCIÓN.
Determinar la naturaleza de la demolición que establece el artículo 319.3 del Código Penal de aquello que constituye delito urbanístico y contra la ordenación del territorio, conforme a las previsiones de los artículos 319.1 y 319.2 del mismo texto legal, ha venido centrando, durante tiempo, un amplio estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia, hasta el punto de centrar una postura más o menos unánime que se desarrollará a lo largo del presente documento.
Y es que, tal delimitación de su naturaleza jurídica tendrá, como veremos, una enorme trascendencia en determinados supuestos, ya que tal extremo nos podrá permitir sostener la posibilidad, o no, de poder dejar sin efecto la demolición que en su día fue acordada en sentencia en determinados supuestos.
Supuestos que, en la actualidad, y habida cuenta las continuas modificaciones legales a las que nos vemos sometidos, no suponen, en muchos casos, algo que se pueda entender como remoto o muy extraordinario.
Nos referimos, obviamente, a casos en los que con posterioridad al dictado de la sentencia y al haberse entendido cometido el delito urbanístico y contra la ordenación del territorio, se ha originado una modificación legal que supone que aquella actuación que resultaba constitutiva de delito, con posterioridad sí se podría ejecutar conforme a la legalidad modificada.
Así, estudiaremos, a través del presente documento, si tal modificación puede suponer, de un lado, la revisión de la Sentencia en el sentido de que se pueda sostener la inexistencia sobrevenida de delito, en virtud del principio de retroactividad de la norma penal más favorable pudiéndose plantear, o no, un recurso extraordinario de revisión de sentencia y, de otro, la posibilitación de dejar sin efecto, o no, la demolición de lo edificado en su día, o restauración a su estado originario; que era constitutivo de ilícito penal.
Y, lo anterior, realizando una aproximación a lo que han venido siendo los posicionamientos al respecto tanto de la doctrina como de los tribunales, con cita de diversas resoluciones que, con carácter uniforme, vienen dando una respuesta casi unánime a los supuestos de hecho a los que hemos hecho mención anteriormente.
DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEMOLICIÓN
Constituye delito urbanístico, conforme a lo establecido en el artículo 319.1 del Código Penal, el hecho de que un promotor, constructor, o técnico director, ejecute obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
Así como también, tal y como nos indica el artículo 319.2 del Código Penal, el hecho de que promotores, constructores o técnicos directores lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
Y, en dichos supuestos, nos establece el artículo 319.3 del Código Penal, que en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
Por tanto, y partiendo de la previa condena preexistente por la comisión de un delito urbanístico, que ha llevado consigo, también, la imposición de la obligación de demolición, a cargo del autor del hecho, de la edificación y su reposición al estado originario, debemos preguntarnos, en primer lugar, cuál es la naturaleza de esa obligación de demolición. Esto es si ha de ser considerada como pena, como una pena accesoria, como responsabilidad civil derivada del delito, etc. Y, todo ello, a fin de, posteriormente, analizar si dada su naturaleza, cabe la posibilidad de dejarla, o no, sin efecto, fruto de una modificación legal. Así como de plantearnos si tal modificación supondría, fruto de la retroactividad de la norma más favorable, que tal actuar hubiese dejado de ser constitutivo de delito.
Dejamos de lado, en este caso, el hecho relativo a la discusión propia de si la posibilidad de imposición de la obligación de demolición supone una discrecionalidad a favor del juez o si, al contrario, supondrá una excepcionalidad. Y ello, no tanto por el hecho de tratarse de una postura que se encuentra perfectamente superada, por entenderse que la regla general ha de ser la de acordar la demolición, dejando de lado la posibilidad de obviarla en aquellos supuestos en los que ha existido una pequeña extralimitación en relación a los términos ofrecidos en la licencia; sino, por cuanto en el presente estudio nos centramos en la preexistencia del pronunciamiento judicial relativo a la ordenación de la demolición.
Debiendo indicar, como mero apunte, que, tal y como nos indica ESTÉBANEZ IZQUIERDO, en análisis de la STS de 13 de enero de 2018, que se habrán de tener en cuenta también, de cara a la determinación, o no, de la demolición, extremos como la gravedad del hecho, la propia naturaleza de la edificación que se ha ejecutado, la proporcionalidad y los intereses y perjuicios de derechos fundamentales en juego.
Per, así, y obviando si se trata de un extremo potestativo o imperativo, tal y como se ha indicado anteriormente, nos centraremos en intentar determinar cual sea la naturaleza jurídica de la demolición.
Extremo, éste, que ha suscitado un gran interés y debate entre la doctrina y jurisprudencia, hasta que se ha venido cerrando de forma más o menos unánime que la determinación de la demolición que se podrá acordar, se acordará, en supuestos constitutivos de delito urbanístico y contra la ordenación del territorio supone una medida de naturaleza civil, que, en ningún caso habrá de entenderla considerada como una pena, tal y como nos expone ORTEGA MONTORO al realizar un estudio de las SSTS de 22 de noviembre de 2012, de 22 de mayo de 2013 y de 24 de noviembre de 2014, en las que se viene a sostener que la demolición orbita en el ámbito de las responsabilidades civiles a que se hace mención en los artículos 109 y siguientes del Código Penal. Si bien, esta última sentencia la diferencia de una responsabilidad civil derivada del delito, como consecuencia de tratarse de una medida facultativa, aunque, en ningún caso, arbitraria.
Lo que tiene su fundamento en el propio texto del artículo 319 del Código Penal, en cuanto que se indica que el juez podrá ordenar, motivadamente, la demolición; tratándolo de forma facultativa, que no imperativa.
Esto es, si se ha procedido a la realización de una edificación no autorizable, conforme a las determinaciones del artículo 319.1 y .2 nos encontraremos ante la comisión de un delito urbanístico y contra la ordenación del territorio que habrá de llevar a aparejada, salvo supuestos excepcionales, la demolición de la edificación, conforme a lo prevenido en el artículo 319.3 del Código Penal.
Siendo que, respecto tal demolición no podrá ser considerada como pena, sino como responsabilidad civil, fruto de cuanto ha sido expuesto.
Más aún, tal y como sostiene VERCHER NOGUERA, es obvio que no se trata de una pena, por cuanto no aparece recogida en el catálogo de penas que nos ofrece el artículo 33 del Código Penal, al igual que tampoco se trata de una medida de carácter cautelar, por cuanto no tiene tal naturaleza ni función; por lo que parece adecuado indicar que nos encontramos ante una medida de naturaleza civil; tal y como, también se sostiene por la Fiscalía General del Estado en su Circular 7/2011 y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto indica que no se trata de una pena, tal y como hace mención, de igual forma, el indicado autor.
Por tanto, parece unánime la doctrina y jurisprudencia al sostener que la demolición a que hace mención el artículo 319.3 del Código Penal supone una medida de naturaleza civil susceptible de incardinar en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.
Pero, ¿qué sucede si una vez cometido el delito se lleva a efecto una modificación de la normativa urbanística de tal forma que aquella edificación que en un primer momento no resultaba autorizable y constituía la comisión de un delito urbanístico, ahora fruto de la modificación legal, sí podría realizarse? ¿El hecho deja de ser constitutivo de delito? ¿Cabría interesar que se dejase sin efecto la demolición acordada en virtud del artículo 319.3 del Código Penal?
A estas preguntas intentaremos dar respuesta en los siguientes epígrafes a través del estudio de lo que, al respecto, se ha venido considerando tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia.
DE LAS CONSECUENCIAS DE LA MOFICIACIÓN DE LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA. EN CUANTO A LA PERSIXTENCIA DEL DELITO
Como se ha indicado anteriormente, no en pocas ocasiones nos encontramos con modificaciones de la legislación urbanística que conlleva que aquellos hechos que en un primer momento resultaban constitutivos de delito, por tratarse de edificaciones, construcciones…. no autorizables, conforme a lo indicado en los artículos 319.1 y 319.2 del Código Penal, de haberse consumado con posterioridad resultarían autorizables, con base en la legislación modificada y, por tanto, no serían constitutivos de delito. Consecuencia, todo ello, de encontrarnos ante una norma penal en blanco.
Por ello, cabe preguntarnos si, en aplicación de la retroactividad de la norma penal más favorable, cabría sostener que aquella modificación posterior supone que aquello que originariamente era constitutivo de delito hoy ha dejado de serlo.
Y la respuesta, casi de forma unánime a tal pretensión, viene siendo negativa, tanto por parte de la doctrina como por parte de la Jurisprudencia.
Así, nos indica CATRO MORENO, en un estudio que aborda el análisis de aquellos supuestos en los que existe un cambio en la normativa urbanística, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 25 de junio de 2015, que la normativa que se ha de tener en cuenta a los efectos de determinar si se ha cometido o no un delito urbanístico y contra la ordenación del territorio es la que se encontraba vigente al momento en que se consumó el delito.
Opinión, la anterior, coincidente con la expresada por POZUELO PÉREZ y DOPICO GÓMEZ-ALLER, al sostener, respecto de esta supuesta atipicidad sobrevenida, que entender que aquello que era delito, en virtud de la modificación de la normativa urbanística ha dejado de serlo, sería tanto como vaciar de contenido los delitos contra la ordenación del territorio, dejándolo al albur de la voluntad de las distintas administraciones.
Por ello, concluyen los autores que las modificaciones de la normativa urbanística que posibiliten, después, la edificación, urbanización… de lo realizado no suponen que se elimine el carácter delictivo de los hechos que se ejecutaron previamente.
Y en el mismo sentido se pronuncia ESTRELLA RUIZ, al indicar que tal modificación no supone, en modo alguno, que se pueda proceder a la revisión de la sentencia, para intentar excluir la declaración de responsabilidad penal. Todo ello en supuesta aplicación del principio de retroactividad de la norma penal más favorable, conforme al artículo 2.2 del Código Penal.
Lo que supone la imposibilidad de formular un recurso de revisión de Sentencia, con base en el artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como sostiene DEL MORAL GARCÍA, en el auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de fecha 10 de septiembre de 2014.
Por lo que podremos concluir, con base en lo expuesto, que la posterior modificación de la normativa urbanística, que faculte a la realización de aquellos hechos que originariamente eran constitutivos de delito, no suponen, en modo alguno, que el delito deje de haber sido cometido, debiendo éste persistir, así como la pena que fruto del mismo resultase impuesta.
Cuestión distinta será, no obstante, la posibilidad de legalizar, o no, aquella edificación, urbanización… que originariamente resultaba constitutiva de delito y, con posterioridad, sí que resultaría factible ejecutar fruto de la modificación urbanística. Y, por ello, si existe la posibilidad de dejar sin efecto, por ejemplo, una demolición acordada en Sentencia, en virtud de una posterior modificación de la legislación urbanística. Extremo, éste, que será abordado en el siguiente epígrafe.
DE LAS CONSECUENCIAS DE LA MOFICIACIÓN DE LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA. EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE LEGALIZACIÓN DE LA EDIFICACIÓN Y DEJAR SIN EFECTO LA DEMOLICIÓN.
Habiendo quedado claro que una posterior modificación de la legislación urbanística no conlleva la posibilidad de revisión de la sentencia en el sentido de declarar inexistente la conducta delictiva, nos centraremos, a continuación, en el estudio de la posibilidad, o no, de dejar sin efecto la demolición que se acordó en Sentencia, en virtud de esa misma modificación de la legalidad urbanística.
Para ello, hemos de recordar lo que dijimos al comienzo de la presente exposición, cual es que la demolición no constituye una pena, sino una responsabilidad civil, conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal; y, por ello, la respuesta podrá ser afirmativa.
En tal sentido se pronuncia ESTRELLA RUIZ, cuando sostiene que si en trámite de ejecución existe un cambio de la normativa de tal calado que posibilita la legalidad de aquello que originariamente era constitutivo de delito podrá dejarse sin efecto la demolición en su día acordada sin que ello suponga, en ningún caso, afectación a la cosa juzgada. Lo que sostiene, en cita de la SAP de Cádiz de 4 de febrero de 2013.
Criterio, el anterior, que supone un reflejo de lo indicado por el Tribunal Supremo, en su célebre Sentencia de fecha 21 de junio de 2012, en la que vino a indicar que:
“Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art 110 CP (LA LEY 3996/1995). Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial – Libro II – que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General – Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.”
Por tanto, nos indica el Tribunal Supremo que, en supuestos en los que se da una modificación de la legislación urbanística, conlleva la posibilidad de legalización futura de la edificación que constituyó la comisión de un delito, habida cuenta su naturaleza civil, se podrá dejar sin efecto la demolición en su día acordada en Sentencia Firme.
Extremo, el anterior, que es, también, adoptado por la Audiencia Provincial de Cáceres, en su Sentencia de fecha 25 de junio de 2015, al indicar que la existencia de la posibilidad de legalización posterior a la comisión del delito, aunque no tenga efectos en una pretendida absolución, por cuanto existirá delito, sí los podrá tener en las consecuencias del mismo. Debiendo entender, por tal, la posibilidad de no demolición.
Pronunciamiento reiterado por la misma Audiencia Provincial de Cáceres en sus Sentencia de fecha 27 de enero de 2016 y, ampliado, más aún, en su Sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, al indicar expresamente:
“Ahora bien, vista la iniciativa de legalización promovida por los acusados, y no siendo la misma manifiestamente infundada, en la medida en que se sustenta sobre la subsanación de una de las deficiencias esenciales que hacían ilegalizable la obra, como es la relativa a la superficie de la parcela edificada, la sentencia de instancia opta por no cerrar la puerta a la posibilidad de que, en fase de ejecución, esta decisión de demolición se deje sin efecto para el caso de que esos trámites llegaran a buen fin, estableciendo al respecto que «esta orden de demolición expresa, que no puede dejar de recogerse en sentencia, podrá suspenderse durante la fase de ejecución de sentencia si los penados demuestran que es posible la restauración del daño, mediante la legalización, en un plazo razonable» .
Esta posibilidad de suspender la demolición en trámite de ejecución de sentencia, que el Juzgado de lo Penal de Plasencia ha acordado ya en varias ejecutorias cuando el condenado ha justificado razonablemente que la construcción se encuentra en trámite de legalización, ha sido plenamente confirmada por esta Sala en vía de apelación; en este sentido podemos citar, entre otros, el auto 175/2017 de 1 de marzo, en el que señalábamos que la decisión de la juzgadora de instancia de aplazar la efectividad de la demolición al resultado de esos trámites administrativos urbanísticos, estableciendo el oportuno seguimiento semestral a dichos trámites (pues se trata, no hay que olvidarlo, de una suspensión meramente temporal, que no obstará a la demolición si los trámites en marcha no llegaran a buen fin, y así se indica expresamente en el auto) se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial plasmada en la citada STS de 21 de junio de 2.012 .”
Extremos reiterados, también, en el reciente Auto de la audiencia provincial de Cáceres, de 27 de octubre de 2019. Recurso 958/2019.
Por tanto, y con base en lo expuesto, podemos afirmar que es reiterada la doctrina y jurisprudencia que sostiene la posibilidad de dejar sin efecto la demolición, aun habiendo sido dictada Sentencia que condenaba a tal extremo, si una modificación legal o normativa posibilita la legalización de esa misma edificación en la actualidad. Y ello, como consecuencia de tratarse de una responsabilidad civil, propia del artículo 112 del Código Penal, de hacer, cuya modificación, por carecer en la actualidad de objeto, resulta perfectamente asumible en trámite de ejecución de Sentencia, sin que ello suponga afectación alguna de la fuerza de cosa juzgada de la Sentencia.
Primera. La demolición de la obra fruto de la comisión de un delito urbanístico y contra la ordenación del territorio, prevista en el artículo 319.3 del Código Penal, no constituye una pena, por no estar identificada en el artículo 33 del Código Penal, sino una medida de naturaleza civil que cabría definir conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal.
Segunda. El hecho de que, con posterioridad al dictado de la sentencia acontezca una modificación de la normativa urbanística, de tal forma que hoy resultase acorde a derecho la ejecución de aquella edificación o urbanización que en su momento era constitutiva de delito, no supone que se pueda revisar la Sentencia en su día dictada, ni que el hecho deje de ser constitutivo de delito. Por cuanto hay que estar al momento de la normativa vigente al momento de comisión de los hechos. Lo que excluye la posibilidad de acudir al cauce del recurso extraordinario de revisión.
Tercera. No obstante lo anterior, tal modificación sí que podrá permitirnos que se deje sin efecto la demolición en su día acordada, habida cuenta su naturaleza de carácter civil, sin que ello suponga la más mínima afectación del pronunciamiento penal de la sentencia, ni que tenga incidencia en los efectos de cosa Juzgada.
Cuarta. Si bien, tal efecto, de dejar sin efecto la demolición, no se debe dar ante meras expectativas de modificación del planeamiento o legislación urbanística, sino que nos tenemos que encontrar ante una modificación que se encuentra vigente o cuya vigencia resultará, más o menos, próxima.
Quinta. Fruto de ello, y en tanto en cuanto se procede, en vía administrativa, a la legalización de la edificación, se podrá suspender la obligación de demolición y, una vez legalizada, dejarse sin efecto la demolición.
Diego Martín Fernández. Abogado.
BIBLIOGRAFÍA.
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Tal y como se nos indica en MOLINA FERNÁNDEZ, F. en ALCÁCER GRUIAO, Rafael, ALONSO GALLO, Jaime y otros, Memento práctico. Penal, Ed. Francis Lefevbre, Madrid, 2016, pág. 319.
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POZUELO PÉREZ y DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Demolición o decomiso”, op. Cit., pág. 5.
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ESTRELLA RUIZ, “El delito urbanístico tras las últimas reformas legales y jurisprudenciales, principales novedades”, op. Cit., pág. 5.
Pronunciándose en el mismo sentido, entre otras, la SAP de Jaén, de 14 de octubre de 2013, SAP de Almería de 23 de enero de 2013 y SAP de Barcelona de 16 de junio de 2016.
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