La nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento otorgada en operaciones mercantiles

La fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no como una cláusula más del contrato al que sirve de garantía, así lo establece el artículo 1822 del Código Civil, por lo tanto, el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia

La fianza, sin perjuicio de su carácter accesorio, tiene una naturaleza distinta a la obligación principal, es decir, es una obligación distinta y por lo que es inviable la anulación total del contrato mediante una acción individual de las previstas en los artículos 8 y 9 de Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, sin perjuicio de poder considerar desproporcionada al riesgo asumido la imposición de esta garantía, en cuyo caso podría declararse abusiva conforme a la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, respecto de las cláusulas y condiciones abusivas, y que puede provocar la inviabilidad del contrato si la nulidad afecta a alguno de los elementos esenciales del contrato.

La jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14, Costea), así como en el Auto del mismo Tribunal de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 Dumitru Tarcãu) y otros, en los que se plantea si los artículos 1, apartado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que esa Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

Concluye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentido afirmativo siempre que dicha persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. En consecuencia: a) los contratos de fianza entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, b) el fiador puede disfrutar de la protección de la citada Directiva, incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea un obligación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 56/2020, de 27 de enero, en la que se analizaba un contrato de crédito con garantía hipotecaria en el que habían afianzado la operación los padres del prestatario, careciendo de relación funcional o de participación en la actividad profesional de su hijo, indica que la nulidad por abusivas de las condiciones generales de contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no).

El tratamiento es distinto según el fiador sea o no consumidor, siendo aplicable en aquellos casos en los que el fiador actúa como consumidor la Directiva 93/13/CEE y por lo tanto el doble control de incorporación y transparencia de las cláusulas de los contratos de fianza, y entre ellas la de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837) y el pacto de solidaridad.

Señala también el Tribunal Supremo que ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor principal, pues las normas sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor.

Por lo tanto, el fiador persona física que actúa en un ámbito ajeno a la empresa podría solicitar la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento por la que se establece el pacto de solidaridad y se renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

David de Marcos

Rodrigo Abogados

Foto: Yanalya

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