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Aplicación de la normativa contractual pública a los Programas de Actuación Urbanizadora.

 

Debemos señalar que respecto a la regulación normativa de los Programas de Actuación Urbanizadora (PAU) en la Comunidad de Castilla-La Mancha el artículo 125 del TRLOTAU establece:

 

“Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Pública”.

 

Partiendo de dicho precepto legal, podemos considerar que no les es aplicación la normativa de contratación pública de forma mimética, unitaria y exclusiva, por la especial naturaleza de los Programa de Actuación Urbanizadora.

 

Este criterio es mantenido por los Tribunales que, como se indica en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª, núm. 125/2015 de 20 mayo en su Fundamento Segundo, señalan:

 

“Seguidamente se ha de analizar la cuestión jurídica, resuelta por el Juez "a quo", en cuanto a la aplicación del proceso de adjudicación del PAU, de la legislación de contratos de las Administraciones públicas y la legislación de Derecho Comunitaria aplicada por el "Juez de instancia". Este Tribunal entiende que en este sentido, la Sentencia de instancia ha de ser revocada. Ya que la jurisprudencia aplicaba por el Órgano judicial de instancia, no es aplicable al presente caso; en donde a la figura del agente urbanizador regulado en nuestra LOTAU, no es de aplicación dicha doctrina jurisprudencial. Adviértase, que en el presente caso no estamos ante un agente urbanizador jurídico público; sino jurídico-privado; y la obra, per se, tampoco tiene un alcance patrimonial; sino incorpora sustancialmente el deber legal para el urbanizador de entrega de la obra, en que consiste la urbanización; obra que sólo pasa ser pública (como soporte de un servicio público), desde la cesión de la misma (recepción por la Administración pública competente). Luego dada la naturaleza de la obra a realizar y su destino, no estaríamos ante una obra pública; ni ante un contrato de obra pública. Es más, el urbanizador no percibe precio o contraprestación alguna de la Administración. Y en este sentido, la labor del agente urbanizador es una realidad compleja, que enraíza en una realidad plurifuncional (reparcelar; expropiar; asegurar equidistribuciones;...) con la finalidad última de equilibrar aprovechamiento e urbanización sistematizada (que es más que la simple obra urbanizadora). Ello incide, en el régimen económico que define el concierto urbanístico. Administración- agente urbanizador, que no se basa en el intercambio recíproco de prestaciones patrimoniales que delimita el contrato de obra; la decisión planificadora en que consiste la adjudicación de los PAUS, no es patrimonial ni busca ampliar el patrimonio de la Administración. Adviértase que aunque la relación jurídica que se establece entre Administración urbanística y el urbanizador, es administrativa; lo cierto es que la misma siempre tendría con relación a la LOTAU, un alcance contractual especial y residual, en la medida en que la procedimientalización de la adjudicación del PAU, está formalmente regulada por dicha Ley, en función de la relación directa que guarda con una responsabilidad-función pública, atinente a la actividad urbanística de la Administración con normas reguladoras propias; y, en este sentido, los arts. 117 y 120 de la LOTAU; y arts. 74 y ss. del Reglamento de la actividad urbanística de ejecución; en donde se aplica la regulación comunitaria de forma supletoria y residual. De aquí, que debamos reputar que no cabe aplicar de manera sistemática y directa al caso, como se pretende de la Directiva 93/37/CEE y 18/2004 CE, de las Sentencias del T.J.C.E., de 15 de mayo de 2003 y 16 de octubre de 2003; como se pretende; y más desde la singularidad propia de nuestro agente urbanizador privado; que gestiona y ejecuta de manera indirecta la actuación urbanizadora. Por lo tanto; y, en este sentido, debemos estimar el recurso; y revocar la Sentencia dictada, por ser contraria a Derecho; lo que nos obliga, a entrar en el análisis de las cuestiones suscitada por los actores y que no han sido abordadas por el Juzgador de instancia. Congruentemente con todo lo argumentado, tampoco procedería considerar que la adjudicación del PAU , que se somete a fiscalización judicial, implicaría una supuesta vulneración de la normativa sobre contratación pública, sobre capacidad y solvencia del agente urbanizador; al pretender la aplicación de una normativa especial, que por principio no cabe trasladar de manera unitaria y exclusiva. Nótese que en dicho aspecto se ha seguido la legislación urbanística en los términos regulados. Luego dicho motivo de ilegalidad no puede ser aceptado”.

 

Es más, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 51/2014 de 3 Marzo de 2014, Rec. 218/2012 se establece de forma meridana que los PAU´s  no tienen naturaleza de contratos públicos de obra, por lo que no le son de aplicación la Directivas Comunitarias que regulan aquellos:

 

“Como bien argumenta una de las codemandadas, Defensa Letrada de Proyectos Fernández, S.L., la Sentencia de veintiséis de mayo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no obliga a conceptuar los instrumentos de desarrollo del planeamiento similares a los castellano-manchegos programas de actuación urbanizadora como contratos públicos de obras; no pueden ser de aplicación directa las Directivas Comunitarias relativas al contrato de obras si la naturaleza de un PAU es, cuando menos, controvertida y cuando, desde luego, dicho instrumento de gestión urbanística es bastante más que la realización de obras públicas. Por lo que, subsistiendo las dudas al respecto, parece más que razonable mantener la interpretación plasmada en la sentencia apelada, que compartimos, porque difícilmente la naturaleza jurídica esencial de una institución nacional va a quedar prefijada en la jurisprudencia del TJUE”.

 

Por tanto, debemos señalar que a los Programas de Actuación Urbanizadora solo se le aplicará con carácter supletorio, en los aspectos no regulados en la legislación urbanística autonómica, la establecida para el contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Pública, es decir, la correspondiente en la actualidad al contrato de concesión de concesión de servicios públicos, según la terminología de la reciente Ley de Contratos del Sector Público de 2017.

 

Antonio Mª. Martín García

Abogado

Dpto. de Urbanismo

 

 

 

 

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