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La indefensión e inseguridad jurídica que puede arrastrar la calificación negativa del Registrador Mercantil ante el depósito de cuentas por no haber auditado las mismas.

 

Partamos de dos circunstancias de hecho que, seguro, se plantean en no pocas ocasiones y que, según cuál nos afecte puede provocar un conflicto que no tiene fácil solución, salvo que nos encomendemos a la vía judicial. La primera de las situaciones sería la siguiente:

  • Sociedad con, véase, cuatro socios, en la que el minoritario, titular de más de 5% del capital social, interesa la auditoría de las cuentas del último ejercicio al Registro Mercantil.

  • El Registro designa un auditor.

  • El auditor, puesto en contacto con la sociedad, solicita una provisión de fondos que, a juicio de los administradores de la sociedad, supera con mucho lo que, por tesorería, podrían abonar. Es de advertir que solicita la provisión pero, como aún no la han aceptado, no solicita formalmente las cuentas anuales.

  • Ante la negativa a atender la provisión de fondos, el auditor comunica al Registro que no acepta la designación, lo que lleva al Registrador a designar otro nuevo auditor.

  • La situación planteada en los dos puntos anteriores se repite, pongamos, otras tres veces más: designación, provisión de fondos excesiva, no aceptación y nueva designación.

  • Finalmente, el enésimo auditor designado por el Registrador presenta una provisión de fondos a la sociedad más razonable, la cuál es aceptada por aquélla, lo que provoca, en consecuencia, que el auditor realice el trabajo y presente la auditoría de las cuentas.

  • La sociedad presenta, en su momento oportuno, las cuentas a depósito.

La situación planteada se resuelve, finalmente, con que el depósito de cuentas, cuando se presenta en el Registro, se inscribe oportunamente, pues dichas cuentas van acompañadas de la auditoría practicada y acordada a instancia del socio minoritario.

 

Veamos ahora la segunda de las situaciones que queremos extraer de la realidad:

  • Partimos del mismo supuesto recogido en los tres primeros puntos de la situación de hecho planteada antes: la misma sociedad con cuatro socios, en la que el minoritario, interesa, nuevamente, la auditoría de las cuentas del último ejercicio al Registro Mercantil; designación del auditor; solicitud, por éste, de una provisión de fondos (sin solicitud formal de las cuentas) que, a juicio de los administradores de la sociedad, supera con mucho lo que, por tesorería, podrían abonar, añadiendo, en este caso, que ya tienen la referencia de lo que pagaron en el ejercicio anterior.

  • A partir de lo antedicho, y ante la negativa a atender la provisión de fondos, el auditor presenta ante el Registro Mercantil un informe denegatorio por limitación absoluta alegando que no se le ha aceptado dicha provisión de fondos y que no se le han facilitado, por parte de la sociedad, las cuentas anuales objeto de auditoría.

  • El Registrador, ante el informe recibido del auditor, lo incorpora al expediente de designación de auditor a instancia de socio minoritario, y cierra y archiva éste.

  • La sociedad presenta, en su momento oportuno, las cuentas a depósito.

¿Qué es lo que ocurre en este supuesto? Que el Registrador emite una diligencia denegatoria del depósito de las cuentas presentadas por no llevar con ellas la auditoría que debieron realizar. ¿Y termina aquí el problema? En absoluto, pues ello conlleva el cierre de la hoja registral, impidiendo cualquier otra anotación posterior de la sociedad.

 

Bien, planteado el problema que surge ante esta segunda situación de hecho, ¿cuál sería la solución? Sinceramente es muy difícil de saber cuál puede ser la solución salvo, como decíamos al principio, que se acuda a la jurisdicción ordinaria. ¿Por qué? Porque la única manera de solucionarlo sería realizar la auditoría, pero:

  • Una auditoría realizada por un auditor designado a instancia de la sociedad no sería admisible pues no habría sido designado por el Registro Mercantil, quien tiene tal prerrogativa ante la solicitud efectuada por el socio minoritario.

  • Tampoco podría el Registrador designar un nuevo auditor pues el expediente de tal designación ha sido archivado por diligencia.

Y es aquí, llegados a este punto, cuando se ha de afirmar que la sociedad, cuyo único pecado ha sido valorar excesiva una provisión de fondos de un auditor pero que nunca se ha negado a que se practicara dicha auditoría, ve cómo su hoja registral se cierra, que no puede depositar las cuentas, que no puede inscribir ningún acto societario y que no puede solucionar el problema porque ningún auditor puede ser designado, ni por una ni por otra vía, para desbloquear la situación creada. ¿Es o no una situación de indefensión?

 

Ahondando un poco más en la cuestión, vemos que el artículo 361 del Reglamento del Registro Mercantil establece lo siguiente:

 

“Emitido el informe, el auditor entregará el original a la sociedad auditada. Si el auditor no pudiese realizar la auditoría por causas no imputables al propio auditor, emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos y entregará el original al solicitante remitiendo copia a la sociedad. En ambos casos comunicará tal entrega al Registrador Mercantil que lo hubiere nombrado, quien lo hará constar en el expediente, que cerrará en ese momento mediante la correspondiente diligencia. Esta circunstancia se consignará asimismo al margen del asiento de nombramiento.”

 

No se puede olvidar que lo único cierto es que la decisión del Registrador no es consecuencia de un mal proceder de la sociedad o de una actitud obstruccionista de la misma o en perjuicio del socio minoritario, sino de una decisión libérrima del auditor designado, y de la imposibilidad de designar a otro auditor debido a la aplicación subsiguiente de lo establecido en el artículo 361 del Reglamento del Registro Mercantil.

 

Ahora bien, ¿es justo afirmar que la responsabilidad de lo acaecido recae exclusivamente en la actitud del auditor? En modo alguno. El problema surge también desde el momento en que el Registrador no analiza adecuadamente la legislación vigente en materia de auditorías. Así, el artículo 7 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, establece lo siguiente:

 

“2. De conformidad con lo previsto en el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Auditoría de cuentas, la falta de emisión del informe de auditoría o la renuncia a continuar con el contrato de auditoría, tan sólo podrá producirse por la existencia de justa causa y en aquellos supuestos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) Existencia de amenazas que pudieran comprometer de forma grave la independencia u objetividad del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría, de acuerdo con lo dispuesto en la Sección I del Capítulo III de este Reglamento.

b) Imposibilidad absoluta de realizar el trabajo encomendado al auditor de cuentas o sociedad de auditoría por circunstancias no imputables a éstos.

 

A estos efectos, se considerará que existe imposibilidad absoluta para la realización del trabajo de auditoría:

 

1.º Cuando la entidad no haga entrega al auditor de cuentas de las cuentas anuales formuladas, objeto de examen, previo requerimiento escrito efectuado a tal efecto. En todo caso, se entenderá que no se ha producido tal entrega cuando haya transcurrido más de un año desde la fecha de referencia de las citadas cuentas anuales.

2.º Cuando, excepcionalmente, otras circunstancias no imputables al auditor de cuentas, y distintas de las de carácter técnico, impidan la realización del trabajo de auditoría en sus aspectos sustanciales. En particular y a estos efectos, no se considerará que existe imposibilidad absoluta en la realización del trabajo de auditoría cuando el auditor de cuentas no pueda aplicar aquellos procedimientos de auditoría que resulten necesarios para obtener evidencia de auditoría en relación con la información de las cuentas anuales, en cuyo caso el informe de auditoría se emitirá conforme a lo dispuesto en las normas de auditoría. ”

 

El precepto transcrito acota la actuación del auditor a la hora, bien de justificar porqué no puede realizar su trabajo de auditoría, bien de renunciar a la designación efectuada. En el caso que nos ocupa, vemos que el auditor, en su informe, lo que alega es que no se ha atendido su provisión de fondos y que no se le han puesto a disposición las cuentas objeto de auditoría, sin dar ninguna otra explicación. Es decir, que el auditor, conforme previene el artículo 7 del Reglamento de Auditoría antes transcrito, alega una limitación absoluta, una imposibilidad absoluta de emitir su informe, justificándolo de aquella manera. ¿Se atiene, de este modo el auditor, a lo que establece el artículo 7 referido? Veamos porqué no:

 

  • En primer lugar NO, porque no ha cumplido lo que establece el artículo 7.2.b).1º, esto es, haber realizado un “previo requerimiento escrito” solicitando la entrega de las “cuentas anuales formuladas”. Como hemos visto en el supuesto de hecho, se limitó a solicitar la provisión de fondos.

  • En segundo lugar NO, porque la no aceptación de la provisión de fondos está más que justificada por el hecho de que la misma era superior a lo que la sociedad pagó para la auditoría de las cuentas del ejercicio anterior.

  • Finalmente, NO porque el auditor ni siquiera justifica nada de lo que dice, ni trata de solucionar el problema, pues, al tratarse de una provisión de fondos que no podía atenderse por problemas de tesorería, bien hubiera podido reducirla para, en función de los baremos establecidos legalmente, justificarla después cuando hubiera conocido la extensión de su trabajo.

Lo que parece claro, en este supuesto que venimos analizando, es que el auditor busca el amparo legal para tratar de justificar su decisión de no emitir el informe de auditoría y refugiarse en la opción de emitir una opinión denegatoria por limitación absoluta; pero lo hace retorciendo la disposición legal en la que busca refugio. Ahora bien, ¿cómo encaja aquí la actuación irregular también del Registrador? A este respecto, el apartado 3 del artículo 7 del Reglamento de Auditoría dice lo siguiente:

 

“3. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el auditor de cuentas detallará en un escrito todas las circunstancias determinantes de la falta de emisión del informe o la renuncia al contrato de auditoría. Este escrito deberá ser remitido a la entidad auditada, en un plazo no superior a quince días hábiles desde la fecha en que el auditor tuviera constancia de la circunstancia referida, y siempre con anterioridad a la fecha en la que el informe de auditoría debiera emitirse para cumplir con la finalidad para la que fue contratado, sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a la continuidad del contrato de auditoría.

 

Adicionalmente, cuando la auditoría sea obligatoria, dicha comunicación deberá ser remitida, en el plazo indicado en el párrafo anterior, al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil del domicilio social correspondiente a la entidad auditada. ”

 

Como hemos visto, el Registrador conoció, de primera mano, que el problema radicaba en la no atención de la provisión de fondos y en no haber podido obtener las cuentas anuales. Sin embargo:

 

  • Respecto del problema de la provisión de fondos no requirió, siquiera, al auditor para que aclarara dicho problema, habida cuenta lo acaecido para las cuentas del ejercicio anterior en las que, como hemos probado, se designaron a varios auditores hasta que se contrató finalmente a uno que encajó sus honorarios a las necesidades de tesorería de la sociedad.

  • Respecto de la no obtención de las cuentas anuales, el Registrador parte exclusivamente de lo que manifiesta el auditor, sin que valore, siquiera, que, al no aceptarse la provisión de fondos ni siquiera se llegó a elaborar la carta de encargo, indicio de que ni siquiera se llegaron a solicitar formalmente las cuentas a la sociedad, tal y como refiere el artículo 7.2.b).1º del Reglamento de Auditoría.

Es decir, que el Registrador hace suya la exigua explicación del auditor, sin entrar en más valoraciones, incurriendo en una clara responsabilidad ante el hecho de emitir un informe denegatorio del depósito de cuentas sin haber valorado, antes, si el informe denegatorio por limitación absoluta presentado por el auditor se ajustaba a Derecho.  

 

Esta situación narrada, que se da, de facto, en no pocas ocasiones, claro que provoca indefensión en las sociedades afectadas pues, como hemos visto, ninguna responsabilidad tienen salvo la de querer preservar su tesorería al no aceptar presupuestos de profesionales que pueden no ser compatibles con el mantenimiento de un adecuado fondo de maniobra. Y más indefensión provoca la situación descrita cuando vemos que la solución ya no pasa ni porque la sociedad, motu proprio, designe un auditor, ni porque el Registro haga lo mismo pues ha cerrado y archivado el expediente abierto al efecto. Sólo la reconsideración de lo expuesto por el Registrador y la reapertura del expediente, o la vía judicial en pro de determinar que la decisión adoptada por el Registro no es la adecuada, podrá desbloquear una altamente situación perjudicial para la sociedad.

 

José Enrique Izquierdo Revilla. Abogado

 

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