C/ Carmen 3, 19001 Guadalajara -- Avda. General Villalba cv Calle Medinilla 2, 45003 Toledo -- Pso. de la Castellana 141 -Plta. 19 Edificio CUZCO IV, 28046 Madrid
  • Rodrigo Abogados
  • Rodrigo Abogados

LA REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES EJECUTIVOS: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, QUE REVIVE LA TEORÍA DEL VÍNCULO. ¿ES LA MEJOR FORMA DE RESOLVER EL PROBLEMA DE AGENCIA?

 

Basta googlear “retribución administradores” para encontrar multitud de comentarios críticos sobre la reciente decisión del Tribunal Supremo en relación a la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), relativos a la remuneración de los administradores. Sin embargo, en su mayoría no se focalizan en la lógica económica que vertebra el motivo de su regulación: los Problemas de Agencia. Desde esta perspectiva (la económica), pretendemos desgranar la controversia sobrevenida, sin olvidar el marco regulatorio aplicable y las posibles consecuencias de la nueva interpretación.

 

Aproximación económica desde el marco regulador español.

En el ámbito empresarial, la relación de agencia consiste en un contrato por el que el principal delega en el agente la autoridad para la toma de decisiones y para la actuación en el tráfico jurídico en su nombre. Este acuerdo agente-principal está sometido a problemas de conflictos de interés entre las partes: el agente buscará maximizar su utilidad aprovechando la existencia de asimetría de información y dando lugar a lo que ha venido en denominarse Problema de Agencia, que reside en la dificultad de conjugar correctamente los intereses en liza. Pretender que el agente actúe maximizando las preferencias del principal a coste cero es generalmente imposible y ello conduce –de manera inevitable– a la asunción por las partes de costes de monitorización (monitoring costs) y vinculación (bonding costs), con el objetivo de aumentar la eficiencia mediante la alineación de incentivos; aun así, existirá una pérdida residual (residual loss) consecuencia de la imposibilidad de lograr una convergencia total entre los intereses de ambas partes[1].

 

El Derecho de Sociedades no es ajeno a esta cuestión; de hecho, se ocupa en una parte sustancial –de manera general y sin importar la jurisdicción– de solventar los Problemas de Agencia entre los colectivos pertenecientes a la estructura societaria, principalmente entre (i) socios y administradores, (ii) accionistas mayoritarios y minoritarios y (iii) sociedad y acreedores[2]. Un vistazo rápido a la Ley de Sociedades de Capital española (LSC) confirma lo anterior. Sin entrar en detalle, existen normas encaminadas a lograr el equilibro y la alineación de intereses entre accionistas y administradores (por ejemplo, arts. 160, 161, 182, 214.1, 217, 223 y 249 y bis de la LSC); otras que tratan de proteger a los minoritarios frente al abuso de los mayoritarios (entre otros, por ejemplo, los arts. 168, 103, 188.3, 206, 291-293 y 348bis[3] LSC); y aquellas destinadas a proteger a los acreedores externos frente a la sociedad (v. gr. arts. 239.2, 331-337 y 403 LSC).

 

Ahora, conviene centrar la atención en el Problema de Agencia entre administradores (agente) y accionistas (principal). La existencia de este conflicto viene determinada por uno de los rasgos típicos de las sociedades de estructura corporativa: la separación entre “propiedad y control”. Los socios, como propietarios, asumen los riesgos inherentes a la actividad mercantil y delegan la gestión en el órgano de administración, encargado del funcionamiento interno de la sociedad y de la intervención de ésta en el tráfico jurídico a través de su representación (art. 160). La configuración flexible del órgano de administración (art. 210.1 LSC) es clave para entender los costes de agencia en el seno de una sociedad y la problemática que suscita la cuestión de la remuneración de los administradores.

 

La flexibilidad es usada por los socios para decidir la estructura del órgano de administración, pero, sin embargo, esta decisión no suele resultar de una elección arbitraria por parte de los accionistas o partícipes, sino que debe obedecer a una cuestión de costes e incentivos económicos derivados de la estructura de propiedad. De hecho, generalmente la forma de administración de la sociedad varía con su complejidad: a mayor complejidad mayor será el grado de separación entre la función de inversión (propia de los socios) y la función de gestión (propia del órgano de administración); esta separación pretende mitigar los costes de agencia que se derivan de la relación “propiedad-control”[4]. Así, puede realizarse la siguiente diferenciación: 

 

 

1.   Formas de Administración Simples: la existencia de una estructura de propiedad “simple” (pocos socios, proximidad entre ellos, fácil acceso a la información, homogeneidad de intereses, etc.) deriva en un acercamiento de la función de inversión y de gestión. Los socios facultan y eligen al administrador único, a los administradores solidarios o mancomunados para llevar a cabo la gestión ordinaria de la sociedad, normalmente bajo su supervisión y dirección. La función ejecutiva es, por tanto, inherente a los administradores de aquellas sociedades con formas de administración simples ¿El motivo? Los socios tienen los suficientes incentivos para monitorizar la actuación de quien administra, si no son ellos mismos quienes lo hacen.

 

2.   Formas de Administración Complejas: en esta tipología la realidad es la contraria; la existencia de un mayor número de socios con intereses heterogéneos impide una efectiva supervisión del “día a día” de la sociedad por falta de incentivos (elevados costes) de los propietarios, lo que exige un órgano de administración en forma de Consejo de Administración (regulado en los arts. 210.1 y 233-251 de la LSC). El Consejo de Administración –como órgano colegiado– representa y gestiona la sociedad en interés de los socios; la delegación de autoridad en el Consejo permite economizar los costes de la toma de decisiones, evitando así la necesidad de mantener informados a los propietarios (excepción hecha de aquellas cuestiones que requieran de su autorización o comunicación). Sin embargo, las exigencias operativas de la gestión ordinaria hacen inidóneo al Consejo de Administración para llevar a cabo la realización de esas tareas[5]; en línea con esta lógica, el art. 249.1 de la LSC admite la posibilidad de delegación de sus facultades.

 

La delegación de las funciones ejecutivas (exceptuando aquellas indelegables según la LSC (art. 249 bis) o los Estatutos) por parte del Consejo a uno o varios de sus miembros es una práctica habitual y necesaria para el correcto funcionamiento de la sociedad. A través de la delegación, el Consejero Ejecutivo será el encargado de la iniciación y ejecución de las decisiones empresariales; en cambio, el Consejo de Administración se ve desplazado de facto de las facultades de gestión, preponderando en su actividad la supervisión y la ratificación de aquellas[6]. Así, por definición, el Consejo es quien modula el gobierno corporativo, actuando como contacto entre gestores y socios[7].

 

La actuación del Administrador o del Consejero Ejecutivo (a quien corresponde la gestión diaria de la sociedad) para maximizar su propio interés es, como hemos repetido, uno de los principales problemas de los que se ocupa el Derecho de Sociedades. El ejecutivo de la compañía puede pretender maximizar su utilidad a través de, por ejemplo, la creación de valor propio o salvaguardando su reputación obviando oportunidades rentables de inversión por una excesiva aversión al riesgo. Esta toma de decisiones, alejada de las preferencias de los socios, supone un importante coste para la sociedad y para quien invierte en ella.

 

Es precisamente en este contexto cuando el legislador toma protagonismo mediante la puesta a disposición de instrumentos de control, entre ellos, los deberes fiduciarios exigibles a los administradores en su conjunto (arts. 225-232 de la LSC). Ahora bien, ¿Cómo entra en juego la remuneración de los administradores en este Problema de Agencia? Hay dos cuestiones a tratar para dar respuesta a esta pregunta. Vayamos por partes.

 

Primera, la compensación de los administradores puede considerarse como un coste de monitorización para la mitigación del Problema de Agencia derivado de la existencia de separación entre propiedad y control. Así, a través de un paquete de remuneraciones bien estructurado (normalmente asociado a la rentabilidad de la compañía en el largo plazo) puede suavizarse el problema de falta de alineación de incentivos entre el agente (los administradores) y el principal (los socios), quien verá con buenos ojos remunerar al administrador para que no actúe de manera oportunista y según sus propios intereses. Por tanto, es un error afirmar que los conflictos de intereses derivan de la búsqueda –por parte de los administradores– de una remuneración excesiva en perjuicio de la compañía; más bien, hay que considerar los instrumentos de compensación como un modo de alinear los incentivos de administradores y socios. 

 

La anterior aproximación (optimal contracting approach) ha de ser matizada en un segundo punto: la remuneración de los administradores no es sólo un potencial instrumento para atajar los Problemas de Agencia, también es un Problema de Agencia en sí mismo[8]. Esta nueva aproximación (managerial power approach) exige poner el foco en aquellas sociedades con formas de administración compleja; en la práctica de estas sociedades es el Consejo de Administración quien se encarga de fijar la remuneración del ejecutivo. Así, a través del poder de influencia que el ejecutivo puede ejercer sobre quien determina su remuneración (el Consejo de Administración), puede lograr una extracción de rentas en perjuicio de los socios y la sociedad. La nueva problemática no aplica, sin embargo, para aquellas sociedades con formas de administración simple, pues los socios se reservaron la facultad de determinar la remuneración del administrador ejecutivo y en muchas ocasiones éste es el socio principal.

 

La solución al problema de influencia del administrador ejecutivo sobre su propia retribución no pasa por otorgar la facultad de fijar la remuneración a los socios. En cambio, buscar la efectiva independencia del Consejo de Administración a través de su composición o aumentar los niveles de transparencia (por ejemplo, a través de la política say-on-pay ˗consulta a la Junta General˗, recogida, para el caso español, en el art. 529.novodecies de la LSC), sí parecen medidas que se adecuan mejor a la naturaleza de las formas de administración complejas.

 

De lo anterior puede concluirse que el Derecho de Sociedades ha de abordar la remuneración de los administradores desde una doble perspectiva: a) como instrumento para mitigar los Problemas de Agencia y b) como un Problema de Agencia en sí mismo. Esta conclusión conduce al siguiente apartado sobre la regulación de la remuneración de los administradores en la normativa española y la ¿nueva? interpretación del Tribunal Supremo.

 

Debate jurídico. Interpretación de la norma.

 

El debate en torno a la remuneración de los administradores no es, ni mucho menos, una novedad en la discursiva del Derecho español. De hecho, la sentencia objeto de análisis está cargada de guiños a lo que muchos consideraron una doctrina caduca: la Teoría del Vínculo. 

 

La doctrina del vínculo establecía la imposibilidad de que existieran dos relaciones contractuales entre el administrador ejecutivo y la sociedad (una por su condición de administrador y otra por su condición de ejecutivo). La jurisprudencia mayoritaria (entre todas, STS de 24 de abril de 2007 o STS de 18 de junio de 2013) defendía la imposibilidad de distinguir, cuando concurría esta responsabilidad en la misma persona, entre las labores propias de un administrador y aquellas derivadas de un contrato laboral de alta dirección (mediante el que se delegaban las facultades ejecutivas del Consejo), considerando que existía un único cargo de administración con distintos grados de dedicación. De este modo, la remuneración del administrador por sus labores ejecutivas estaba sujeta a las mismas reglas de retribución aplicables para el administrador genérico (por ejemplo, sujeción a reserva estatutaria).

 

Esta interpretación de la norma, aunque ampliamente aceptada, siempre ha encontrado oposición en un sector muy crítico[9], que vio atendidos (al menos de manera preliminar) sus argumentos con la reforma de la LSC de capital del año 2014 (en vigor actualmente) y que para muchos marcó el inicio del fin de la Teoría del Vínculo[10]. Actualmente, el régimen legal que regula la remuneración de los administradores se encuentra en los arts. 217-219 y 249 de la LSC, con las especialidades recogidas en el art. 529 para las sociedades cotizadas.

 

La ley pretende dar respuesta a la problemática de la remuneración anteriormente expuesta. Para ello, establece un régimen general con las siguientes características:

  • El cargo de administrador será gratuito salvo disposición estatutaria en contra, debiendo recoger (la cláusula estatutaria) el sistema de remuneración (art. 217.1), entre los que se encuentran aquellos enumerados en el art. 217.2 y que permiten crear paquetes retributivos estructurados y flexibles.

  • El importe máximo de la remuneración del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General; una vez concretado el importe, corresponde a los propios administradores su reparto (art. 217.3). Ahora bien, la remuneración deberá de ser proporcionada y razonable, con el objetivo de procurar la rentabilidad y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad (art. 217.4)

De otro lado, la LSC también se encarga de regular la remuneración de aquellos consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. La norma establece una especialidad aplicable para los Consejeros Delegados: la retribución habrá de ser determinada por el Consejo de Administración con las formalidades recogidas en el artículo 249.3 y 4 (celebración de contrato entre sociedad y Consejero Ejecutivo, aprobación por el Consejo con mayoría reforzada de dos terceras partes, abstención del consejero afectado y previsión de todos los conceptos por los que será remunerado).

 

Esta previsión normativa fue considerada y aceptada como una regla especial aplicable para la retribución del Consejero Delegado, deviniendo inaplicable la regla general contenida en el art. 217 bajo la máxima lex specialis derogat lex generali. Así, el Consejero Delegado podía ser retribuido como un trabajador o directivo con los únicos límites establecidos en el art. 249 y aquellos impuestos por los socios en el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 28). Por tanto, esta regulación es coherente con la lógica económica antes explicada; primero, se impide al administrador fijar su propia retribución y, segundo, se admite la especialidad del Consejero Ejecutivo y se respeta la naturaleza del Consejo de Administración.

 

Sin embargo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2018 realizó una interpretación diferente de la expuesta, limitando el alcance de su decisión a las sociedades no cotizadas. Así, la STS casa la sentencia de la AP de Barcelona del 30 de junio de 2017, la cual admitió la interpretación señalada en los párrafos anteriores basada en la alternatividad del régimen general (art. 217) y el régimen especial para los Consejeros Delegados (art. 249) cuando concluye que “El art. 249.3 y 4 establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del art. 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo”.

 

En cambio, el Tribunal Supremo, reavivando la Teoría del Vínculo, sostiene que “(…), en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad” En cambio,La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente.”. De esta forma, se exige que la remuneración de los Consejeros Delegados cumpla con las provisiones del 249 además de con aquellas contenidas en el régimen general del art. 217, entre otras, reserva estatutaria e intervención de la junta.

 

 

Conclusiones

 

El Derecho de Sociedades trata de solventar los Problemas de Agencia entre colectivos involucrados en el funcionamiento de una sociedad mercantil. Resulta particularmente relevante el conflicto entre administradores y socios, el cual se agrava en aquellas sociedades más complejas modulando su forma de organización. Una vía para alinear los intereses entre administradores y socios es el uso de paquetes de retribuciones bien estructurados; sin embargo, la remuneración de los administradores genera, en las sociedades complejas, un nuevo Problema de Agencia. El carácter bipolar de la retribución de los administradores exige una regulación que así lo reconozca, siendo coherente con la estructura organizativa y de propiedad.

 

La problemática de su regulación ha sido una constante en la norma española hasta día de hoy, cuando el Tribunal Supremo opta por recuperar la doctrina del vínculo. Esta decisión, aparte de contravenir la lógica económica de la teoría de las organizaciones, tiene importantes consecuencias prácticas: 

 

1.   La interpretación del TS limita la flexibilidad de las sociedades para contratar y retribuir a consejeros cualificados, en quienes prima lo técnico sobre lo político. Asimismo, el Consejero Delegado o Ejecutivo puede ver en peligro su remuneración (dependiendo de las previsiones estatutarias y los acuerdos sociales adoptados).

2.   La decisión también puede afectar a la sociedad. Primero, por los cambios estatutarios que pretendiera hacer a raíz de la nueva interpretación. Segundo, por la eventual no deducibilidad de la compensación satisfecha al consejero, en caso de que sea ilegal.

3.   Habrá que esperar a nuevos pronunciamientos que aclaren la cuestión. Las opiniones doctrinales han sido, generalmente, muy críticas con la decisión. Además, algunos autores sostienen que la cláusula a la que se denegó la inscripción y que dio inicio al litigio es impostada. Igualmente, la práctica colusoria entre partes con intereses solo aparentemente contrapuestos deriva en una probabilidad mayor de error judicial[11].

 

 

 

Luis Rodrigo Úbeda

Graduado en Economía. Estudiante de Derecho.

Luis Rodrigo Sánchez

Abogado.

RODRIGO ABOGADOS. Guadalajara, Madrid, Toledo.

 

 

 

[1]      JENSEN, Michael C.; MECKLING, William H. «Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure» Journal of financial economics, 1976, vol. 3, no 4, pp. 305-360.

[2]      HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. «What is corporate law?» 2004.

[3]      Cfr. Una nueva arma en la lucha entre socios minoritarios y mayoritarios: el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital., post publicado por nuestro compañero José Enrique Izquierdo Revilla el pasado 28 de febrero de 2017 (https://www.rodrigoabogados.es/blog/tag/Socios).

[4]      PAZ-ARES, Cándido. «Perseverare diabolicum (A propósito de la STS 26-II-2018 y la retribución de los consejeros ejecutivos)» InDret: Revista para el Análisis del Derecho, 2018, no 2.  

[5]      Los problemas para la gestión ordinaria de la sociedad por parte del Consejo no son sólo económicos, también jurídicos. Los primeros no exigen una explicación detallada; cuesta imaginar un funcionamiento adecuado de una empresa si las decisiones operativas tienen que estar sometidas a deliberación y decisión del Consejo mayoría (que es como el órgano toma decisiones). Sin embargo, también podemos enfrentarnos a una imposibilidad jurídica, pues “(…) los órganos colegiados (como el Consejo) “actúan” a través de “acuerdos” pero no pueden celebrar contratos o ejecutarlos” ya que “hay posiciones jurídicas que sólo los individuos –personas naturales– pueden ocupar”. (ALFARO, Jesús «La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales». Disponible en http://almacendederecho.org).

[6]      JENSEN y MECKLING op. cit. p. 13.

[7]      DESENDER, Kurt; PUERTAS, Mónica L. «Who should set Managerial Compensation?». Revista de Comptabilitat i Direcció, 2013, vol. 15, pp. 185-204.

[8]      BEBCHUK, Lucian Arye; FRIED, Jesse M. «Executive compensation as an agency problem». Journal of economic perspectives, 2003, vol. 17, no 3, p. 71-92.

[9]      PAZ-ARES, Cándido. «Ad imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores)». InDret: Revista para el Análisis del Derecho, 2009, nº2.

[10]      CAMPINS VARGAS, Aurora. «Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos». Disponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.

[11]      Tanto PAZ-ARES «Perseverare diabolicum (A propósito de la STS 26-II-2018…» como ALFARO «La retribución de los consejeros ejecutivos…» sostienen que el demandante no pretendía la inscripción de la cláusula objeto de discusión. Además, el primer autor insiste en la existencia de una demanda colusoria, lo que impediría al tribunal beneficiarse de una “presentación contradictoria”, aumentando la probabilidad de error. 

Share on Facebook
Share on Twitter
Please reload