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NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

 

 

Son muchas las noticias que se publican en todo tipo de medios sobre la nulidad de las clausulas suelos de los préstamos hipotecarios y sobre el derecho a reclamar los gastos de formalización de la hipoteca. Sin embargo, no son las únicas cláusulas de un préstamo hipotecario que nuestros tribunales están declarando nulas; así, por ejemplo, a las ya mencionadas, los tribunales están declarando nulas entre otras las clausulas relativas a la “comisión por posiciones deudoras”, “vencimiento anticipado” y la relativa a la imposición al prestatario de una “comisión de apertura”.

 

Es en esta última cláusula en la que nos vamos a detener para poder explicar aquellos casos o bajo qué circunstancias la jurisprudencia (en este caso la menor, pues todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo siendo únicamente las Audiencias Provinciales las que han resueltos los recursos planteados al efecto) entiende que la comisión de apertura no está respaldada por la cobertura legal existente.

 

Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, ya que la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, disponía  en su Norma tercera, 1.-bis b) que:

 

“En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo, Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del  préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo .Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo.”

 

En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios se contenían también menciones a la comisión de apertura.

 

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2- b) en términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito:

 

 "En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.”

 

El art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

 

En la misma línea, la más actual Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

 

Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten.

 

Sin embargo, ¿qué lleva a las Audiencias Provinciales a considerar la nulidad de las cláusulas que repercuten sobre el prestatario una comisión de apertura?

 

Hay que advertir, no obstante, que si bien como hemos indicado las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria están declarando la nulidad de cláusula que impone al prestatario una comisión de apertura, no siempre se mantiene esta doctrina siendo ejemplo de ello las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de noviembre de 2017, o la de la Audiencia Provincial de León de 1 de febrero de 2018.

 

La postura mayoritaria, favorable al prestatario, es acogida por sentencias como la de la Audiencia Provincial de Orense 18 de mayo de 2015, Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 2017, 9 de enero de 2018 y 15 de enero de 2018, Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de diciembre de 2017, Audiencia Provincial de Soria de 15 de febrero de 2018, Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 y Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de abril de 2018 entre otras.

 

Esta jurisprudencia viene exigiendo que para el cobro legítimo de dicha comisión de apertura por la entidad bancaria, prestataria, se debe probar que dicha comisión responde a un servicio realmente prestado o gasto habido y que dicho servicio fue solicitado por el cliente. En caso contrario la imposición de dicha comisión y el cobro de la misma serán nulos. Pero, ¿qué servicio prestado por el Banco es el que se puede ligar a dicha comisión de apertura?

 

La recepción de la solicitud del préstamo, estudio de solvencia de los clientes, son actividades internas de la entidad bancaria que no proporcionan ningún servicio al cliente y por tanto no debe ser retribuido.

 

La apertura del préstamo por tanto, consistente en la utilización de los medios materiales y recursos humanos por parte del Banco no debe suponer una retribución más allá de los intereses que se concedan por la concesión del préstamo, pues el servicio que efectivamente se realiza es la concesión del préstamo que ya es remunerado con los intereses por el cliente.

 

La comisión de apertura tampoco se puede entender como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, pues no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, ya que el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, no constituyendo esta entrega un servició complementario prestado por el Banco para la concesión del mismo y que deba ser retribuido por el cliente.

 

Por tanto, se antoja complicado y corresponde probar a la entidad bancaria a qué servicio efectivamente prestado corresponde la comisión de apertura y que no sea ninguno de los mencionados y por otro lado, como criterio último que señala la jurisprudencia, no solo la comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado o gasto habido y solicitado por el cliente sino que debe ser proporcional, ya que si no incidiría en el equilibrio prestacional a que se refiere el artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

 

Desde RODRIGOS ABOGADOS le podemos ayudar a reclamar lo abonado por la COMISIÓN DE APERTURA  de su préstamo hipotecario.


Abraham Huerta Corrales.

 

 

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