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Sustracción internacional de menores.

 

 

Según la definición oficial del Ministerio de Justicia  de España, “se produce la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el derecho de visita, ejercitarlo. De manera similar se pronuncia la Fiscalía General del Estado en su Circular 6/2015” 

 

Dada la internacionalidad del problema los tribunales se ven obligados a aplicar por una parte los Convenios Internacionales suscritos por cada país referentes a la materia y el ordenamiento jurídico propio de cada país, sin olvidar que en estos casos juega un papel muy  importante la Autoridad Central.

 

Los Convenios Internacionales específicos en esta materia son:

1º) El Convenio Europeo de Luxemburgo de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

2º) El convenio Europeo de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

3º) El Convenio suscrito con el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997, sobre Reconocimiento y Ejecución de resoluciones en materia de Derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores

4º) El Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, reconocimiento, ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

5º) El Convenio sobre las relaciones personales del menor de 15 de mayo de 2003, orientado a garantizar el derecho de visitas transnacional.

 

Estos instrumentos tienen en común tres elementos: se refieren a la retención ilícita de menores de 16 años, el interés del menor es el interés prevalente  y como ya hemos anunciado anteriormente todos ellos prevén la designación de una Autoridad Central que sirve de intermediario para la solución del conflicto.

A parte de estos instrumentos en nuestro ordenamiento se regulan diferentes medidas cautelares, en el Código Civil en los artículos 103 y 158, con el propósito que no llegue a producirse la retención ilícita. V.gr: prohibición de salir del territorio nacional sin el consentimiento del progenitor custodio.

 

Se regula específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 15/2015 un procedimiento que comprende las medidas relativas para la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional (artículos 778 quater a 778 sexies).

 

Se promulga además una Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, Ley 29/2015, con la figura de la Autoridad Central como figura destacada, y por último los artículos 276 a 278 de la LOPJ, según reforma de la LO 7/2015, en materia de cooperación jurisdiccional.

 

No es objeto de este artículo hacer un examen pormenorizado de cada uno de los convenios internacionales, multilaterales o bilaterales que vienen a inspirar nuestra legislación interna en materia civil, sino la respuesta penal que se da a este problema y cuando a acudir a esa vía.

 

Como hemos dicho anteriormente el carácter interregional del asunto, hace que se deban tener en cuenta los diferentes convenios internacionales y la ratificación y adhesión a los mismos por los diferentes países.

 

En Europa el Convenio de Luxemburgo y de la Haya descartaron la vía penal, porque entienden que la consecución de la restitución del menor solo se conseguiría si se aplicasen los Convenios Internacionales sin embargo los diferentes países europeos han incluidos en sus ordenamientos diferentes tipos penales de sustracción de menores. Así el artículo 227 del Código Penal francés tipifica tres tipos delictuales diferentes, la Children Act de Reino Unido dos tipos delictuales, el art. 235 del Código penal Alemán tipifica la sustracción del menor con distintas penas en función de una serie de circunstancias, el artículo 249 del Código Penal portugués regula dos delitos de sustracción y de la misma manera Italia que en la reforma de su Código Penal en 2006 introduce un artículo, el art 574 bis, donde se tipifica la sustracción internacional de menores.

 

En España actualmente tras la reforma operada por la LO 9/2002, la sustracción internacional se regula en el artículo 225 bis, que prevé la misma como un sustracción agravada.

 

Artículo 225 bis.

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

    1. º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

   2. º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

 

Por tanto se ha reservado la vía penal cuando la vía civil se ha agotado y por tanto el reproche es mucho más grave.

La acción típica consiste en sustraer de manera consciente y voluntaria al menor de edad, así la jurisprudencia ha entendido que no concurre este delito por causa justificada, entendida en sentido amplio o bien cuando el sujeto activo no tiene conocimiento de la resolución que le obliga a restituir al menor o bien a no salir fuera del territorio español. La sustracción internacional añade un elemento característico al tipo que es la intención del sujeto activo de crear realidades totalmente artificiales de competencia judicial para obtener la guarda y custodia en otro país.

Las naciones preocupadas por el incremento de estas acciones han estrechado vínculos de cooperación internacional destacando en el ámbito de la Unión Europea la Orden Europea de Detención y Entrega (OED), regulada en los artículos 34 y siguientes de la ley 23/2014 de 20 noviembre de Reconocimiento Mutuo de  las resoluciones penales de la Unión Europea. Este instrumento permitirá ejecutar una orden de prisión dictada en el procedimiento incoado por la sustracción de un menor, contra el presunto autor. La autoridad judicial competente para emitir la orden será el Juez o Tribunal que conozca de la causa.

 

Al margen de estas cuestiones generales, ante una denuncia de sustracción internacional lo más urgente es practicar la declaración del investigado y en caso de no hallarlo es dictar una orden de busca y captura internacional que difunde la Interpol y que en caso de ser hallado llevará como consecuencia necesaria auto de prisión y debe proponerse al Gobierno la extradición.

 

Sin embargo también en este caso nos encontramos con la necesidad de reciprocidad no siendo obligatorio por los Gobiernos autorizar la extradición.

 

Ante situación tan compleja de poder aplicar el Derecho Penal se hace más viable la vía civil, mucho menos agresiva y menos conflictiva entre los progenitores no obstante lo cual acudir a la vía penal ab initio, no se debe descartar toda vez que la negativa del progenitor que incumple, provoca un retraso y dilación en el procedimiento poco deseable en temas de Derecho de Familia.

 

Abraham Huerta Corrales

 

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