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El contrato de gestión de servicios públicos y el mantenimiento del equilibrio económico del mismo.

 El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración encomienda a una persona, física o jurídica, la gestión de un servicio público, que ésta asume habitualmente a su riesgo y ventura.

 

¿Qué quiere decir esto? En palabras del Consejo de Estado, que el contratista “asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor a la prevista, o incluso de perder si sus cálculos están mal hechos” (Dictamen 399/2002, de 21 de marzo); o dicho en otras palabras que “se beneficia de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial” (Dictamen 1075/2001, de 26 de julio; 619/2004, de 25 de marzo, entre otros).

 

Dicho así pudiera parecer que en virtud del principio de riesgo y ventura, la Administración queda ajena a la suerte o desventura del contratista durante la ejecución del contrato, pero ello no es así en términos absolutos pues, junto a dicho principio, existe otro que lo atempera y es el principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que traslada a la Administración, en el supuesto de que concurran determinadas circunstancias a las que seguidamente me referiré, ciertos riesgos que se entiende no deben ser soportados por el contratista.

 

Cuando de un contrato de gestión de servicios públicos se trata, el referido principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato está regulado en el artículo 282 del TRLCSP y, según se prevé en el mismo, la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en tres supuestos:

 

a) Cuando en el ejercicio del “ius variandi” haya modificado las condiciones económicas de la concesión (por ejemplo, pensemos que la Administración, durante la vigencia del contrato, cambie las tarifas inicialmente fijadas en el mismo).

 

B)En el supuesto  de “Factum principis”, esto es, cuando en el ejercicio de sus potestades administrativas adopte medidas al margen del contrato pero con repercusión en las obligaciones nacidas de éste (por ejemplo, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 24 de mayo de 1994 entendió que concurría este supuesto en la sustitución realizada por Aena de las salidas nacionales por entradas nacionales, en perjuicio del concesionario de un local comercial situado en dicho lugar).

 

C) Cuando por causa de fuerza mayor (las enumeradas en el artículo 231 de TRLCSP: incendio causado por electricidad atmosférica, fenómenos naturales tales como maremotos, terremotos, etc., destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público) se produzca la ruptura sustancial de la economía del contrato.​

Junto a estos supuestos expresamente establecidos por la Norma, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo añade uno más y es la concurrencia de hechos imprevisibles, ajenos a la voluntad de las partes y sobrevenidos con posterioridad a la perfección del contrato, que alteren de forma sustancial las condiciones de ejecución del mismo.

 

En estos casos, como decía, la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato para lo cual podrá adoptar, según dispone el artículo 282 del TRLCSP las medidas que procedan que, según indica el expresado artículo, podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el mismo, previéndose que para los supuestos en los que la ruptura del equilibrio económico del contrato sea consecuencia del “factum principis” o  de fuerza mayor, la posibilidad de que prorrogar el contrato por un periodo que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, siempre que con ello se respeten los límites máximos de duración previstos legalmente para este tipo de contratos.

 

Así, de la regulación que acaba de examinarse pueden extraerse, por tanto, tres  conclusiones:

 

a) El principio de riesgo y ventura del contratista puede ser atemperado por el principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

 

b) Los supuestos en los que cabe el restablecimiento del equilibrio económico del contrato son tasados. Como manifiesta la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de julio de 2011, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato “es una fórmula excepcional, que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa”.

 

C) El mecanismo previsto para dicho restablecimiento consiste en que la Administración adopte una de las medidas que contempla el artículo 282 del TRLCSP, siendo importante considerar que según ha manifestado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de diciembre de 2012, que dicho mecanismo “no consiste en el reconocimiento de un necesario o invariable derecho a ser indemnizado en una suma económica que compense el posible desequilibrio producido, sino en que la Administración adopte esas específicas medidas que contempla el apartado del precepto que acaba de transcribirse”.

 

Todo ello supone, en definitiva, que el principio de restablecimiento del equilibrio económico no determina para el adjudicatario del contrato, como es lógico, la seguridad de que, sea cual sea su gestión, con la actividad que desarrolle va a tener, en todo caso, superávit.

 

Mª Pilar Viana Lozoya

Abogado

 

 

 

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