El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que el IRPH puede ser abusivo si su aplicación no se realizó de forma clara y transparente, lo que habrá de ser analizado por los tribunales caso por caso.
Cierto es que la sentencia no declara de forma contundente que dicho índice sea abusivo, lo que ha sido acogido satisfactoriamente por las entidades bancarias -que han emitido un comunicado conjunto que hace una lectura interesada y parcial de la resolución- y por los mercados –pues se ha producido una notable subida en bolsa del valor de las acciones de las entidades más expuestas a la sentencia-, pero ello no significa que la decisión del TJUE no sea favorable para los consumidores, puesto que abre una importante vía para que los afectados puedan reclamar la nulidad de la cláusula de intereses referenciada al IRPH.
De entrada, la sentencia corrige de nuevo al Tribunal Supremo, que entendía que el IRPH no podía ser sometido al control de transparencia y abusividad al tratarse de un índice oficial. El TJUE, por el contrario, determina que si bien la Directiva 93/13 excluye de su ámbito de aplicación a las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, el IRPH no se trata de un índice que hubiera de ser aplicado de manera imperativa, sino que es uno más de los diferentes índices oficiales establecidos por el Banco de España susceptibles de ser utilizados por las entidades de crédito, las cuales tenían facultad para definir el tipo de interés variable de cualquier otro modo siempre que resultara claro, concreto y comprensible por el prestatario, y fuera conforme a Derecho. Por lo tanto, al no ser el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa, la cláusula está comprendida en el ámbito de la Directiva, debiendo los tribunales nacionales examinar su carácter eventualmente abusivo, incluso aunque la citada Directiva no haya sido traspuesta en su totalidad en nuestro país.
La determinación de su posible abusividad dependerá de si la cláusula cumple con la exigencia de transparencia que impone la citada Directiva, de modo que, tratándose de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario que fija un interés variable de un modo muy complejo para el prestatario, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y valorar, en base a criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Para dicha valoración, el TJUE señala que ha de tenerse en consideración, en primer lugar, la facilidad con la que cualquier persona que quiera contratar un préstamo hipotecario pueda acceder al modo de cálculo de dicho tipo de interés, lo que el TJUE considera que se cumple respecto del caso concreto estudiado, pues los elementos que sirven de base para el cálculo del IRPH aparecen detallados en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, publicada en el BOE nº 226, de 20-9-1990 (y también, añadimos, en el Anejo 8 de la Circular 5/2012, de 27 de junio. BOE nº 161, de 6-7-2012), permitiendo así que cualquier consumidor razonablemente atento y perspicaz pudiera comprender que el IRPH se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de viviendas, incluyendo los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.
Y, en segundo lugar, resulta también pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida, la información que sobre la evolución histórica de ese índice le haya sido proporcionada por la entidad bancaria, destacando que la normativa nacional (Anexo VII de la citada Orden 8/1990), establece que las entidades de crédito están obligadas a informar a los consumidores de cuál ha sido la evolución del IRPH durante los dos últimos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo, y del último valor disponible, pues dicha información puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.
Así pues, las entidades tendrán que demostrar, en cada caso concreto, que ofrecieron al consumidor la necesaria información para que éste pudiera estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de dicho índice, en comparación con otros. En nuestra opinión, es aquí por donde se podrá atacar la nulidad de la cláusula, habida cuenta que, en la mayoría de los casos, las entidades no ofrecieron tablas ni gráficos comprensivos de dicha evolución histórica, ni informaron del último valor disponible.
A reserva de la interpretación que hagan nuestros tribunales, entendemos que la sentencia del tribunal europeo supone la apertura de una importante vía a miles de reclamaciones de consumidores afectados por el IRPH que han abonado unos intereses muy superiores a los que habrían abonado de haberse vinculado su préstamo hipotecario a otro tipo de referencia, y que algunas estimaciones cifran, de media, en unos 1.500 euros de más cada año.
De reputarse abusiva, la consecuencia inmediata es la expulsión de dicha cláusula del contrato, debiendo sustituirse el IRPH por otro índice que puede ser el previsto por las partes como sustitutivo en el contrato de préstamo -siempre que supere los controles de transparencia y no resulte más perjudicial para el consumidor- o, en su defecto, el que determine el juez, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y la anulación total del contrato supusiera un grave perjuicio para el consumidor. Ello resulta acorde con la facultad de integración de los contratos de la que disponen nuestros tribunales en base a lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil. Es razonable pensar, pues, que en estos casos, el juez nacional sustituya el tipo de referencia IRPH por el Euribor, al ser el aplicable en más del 90% de las hipotecas, y no por otro IRPH (ya sea el de bancos o el de cajas –desaparecidos en septiembre de 2013-, o el del conjunto de entidades de crédito) que previsiblemente adolecería de los mismos defectos que el declarado nulo.
Concluye la resolución del TJUE señalando que no procede limitar temporalmente los efectos de su sentencia, de manera que, de reputarse nula la cláusula IRPH, la entidad bancaria debería efectuar el recálculo del cuadro de amortización desde el comienzo del préstamo, ajustándose al índice legal fijado en sustitución del IRPH, con devolución de las cantidades cobradas en exceso, con sus intereses correspondientes desde la fecha de cada uno de los pagos.
Señalar, por último, que a nuestro entender, la reclamación puede efectuarse incluso respecto de hipotecas ya canceladas, pues son aplicables los mismos argumentos utilizados en su día por el Tribunal Supremo en relación a las cláusulas suelo. Y, por supuesto, no suscriba ningún tipo de acuerdo con su entidad bancaria, sin antes haber consultado con un profesional de confianza.
Luis Miguel Escarpa Polo
Abogado. Responsable del área de Derecho Procesal, Civil y Penal de Rodrigo Abogados
